其实,法官自由裁量权的培养,主要是对司法者法律解释能力的培训,特别是要对法律进行体系性解释,不仅要考虑法律条文本身,而且要结合法律的精神,立法的原义。
回应过度必然导致异化。(二)司法回应社会道德关切的具体路径在应对道德问题方面,各国司法既表现出一致性,又各自具有独特性。
从回应态度的积极性方面观察,司法对道德关切的回应有主动回应与被动回应之别。只要有希望调解结案,就不轻易判决,而以和谐的方式解决婚姻中的道德问题,化解一些不必要的社会风险。个体性道德压力,通常是由诉讼当事人向法院施加的。比如,在泸州情妇遗赠案中,男士将财产遗赠给与自己长期同居的第三者。该条司法解释意在从道德价值层面激励人们勇于救助,并在法律上尽可能保障救助人的权益。
法官通过行使自由裁量权,积极回应社会问题和化解社会矛盾。司法如随意出击,不遵守相关的规则、程序以及司法规律,也会带来司法盲动或司法乱动的麻烦。这两个面向不是相互独立的。
对后面这些问题的回答,本质上离不开关于不同目的之间应当如何权衡等问题的实质判断。这使得法律可以克服立法者因时代局限而产生的信念错误,对不断取得的经验知识与道德知识保持开放。就此而论,事实状态与法律后果之间的联系从来不是单行道。真实意义由事物的本质属性决定,而事物的本质属性要由最新的科学与道德理论来加以揭示。
这也意味着,不应将上述任意一种类型的意义一般性地排除在解释的范畴外。(38)解释与续造的区别标准就在于,特定理解是否超出了立法意图的范围。
立法意图标准的背后同样存在一个重要的规范性考虑,它是在提出任何新的标准时必须注意的,即对立法者与现代民主制度的尊重。⑤Aharon Barak,Purposive Interpretation in Law,Princeton:Princeton University Press,2005,p.19.⑥Larry Alexander,Originalism,the Why and the What,82 Fordham Law Review 543(2013).⑦See Michael S.Moore,A Natural Law Theory of Interpretation,58 Southern California Law Review 286(1985).⑧[德]罗伯特·阿列克西:《法·理性·商谈:法哲学研究》,朱光等译,中国法制出版社2011年版,第84页。(24)存在明显的法律漏洞时,法官或者创设某个法律规则,或者进行类推适用。所谓主观目的,是指立法者在制定相关法律规定时希望达成的目的。
(21)在这些案例中,人们质疑的并非法院试图通过法律续造所追求实现的价值本身,而是这些价值是否应当通过裁判的方式由法院来实现。这些规范性考虑,不会因为文义可能性标准的失败而变得不重要,任何一个合理的区分标准都应对其予以重视。也许立法材料能够说明,立法者在某个具体的规定中,究竟旨在实现何种目的,但无法说明立法者将这些目的放在多么重要的位置上以及在多大程度上会为了法律的一致性等内在道德而折中这一目的的实现程度。(一)法律续造须承担额外的论证责任法律解释作为一种澄清文义的活动,不是在所有的案件中都是必需的,但当法律文本的表意不明确时,不进行法律解释,法官就无法适用法律。
例如,为了保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害,鼓励公民与不法侵害作斗争,立法者通过正当防卫的概念,将制止正在进行的不法侵害这种行为模式与不负刑事责任这一法律后果联系起来。正是在这个意义上,在德沃金的符合与证立要求之间很难进行理性权衡。
(三)作为一种应然意义的合理意义合理意义不是法律文本实际具有的某种意义,而是人们基于特定的实质性理由认为法律文本应当具有的意义。当法律解释面临争议时,一些解释立场的支持者有可能指责另一些解释活动根本不是解释。
前者一般通过考察相关法律规定的制度背景以及它所能解决的社会问题来揭示,后者则一般通过考察相关的立法材料来揭示。人们之所以长期将文义可能性标准作为区分标准,不过是因为文义可能性能够提供一个适当的界限。但是,作为一种字面理解,其最多只能算是不正确的,无论如何不能说它不是解释而是续造。合理意义属于应然意义,相关讨论将在明确它的四种具体类型的基础上,重点回答探究这种意义的活动何以可能成为解释。前引(15),梁慧星书,第230页。(50)在麦考密克和萨默斯梳理的11种基本解释论点中,有一些指向(或可以合理地理解为指向)规约性意义、说话者意义或真实意义,也有一些很难被合理地理解为指向其中任何一种意义,如其中的一般法律原则论点实体理由论点。
既然词语在存在真实意义的同时,还可以存在规约性意义与说话者意义,真实意义又并不具有天然的重要性,也就没有理由将其作为区分标准。(53)[美]理查德·波斯纳:《超越法律》,苏力译,北京大学出版社2016年版,第350页。
(56)See John Finnis,On Reason and Authority in Law's Empire,6 Law and Philosophy 372(1987).(57)前引(39),哈特书,第179页。但是,由于民法、刑法等重要法律中均有一些原则性的规定,在特定条件下,法院可以根据这些原则扩充或限缩具体规则的适用范围。
或者(2)当不存在规约性意义时,是探究合理意义的活动。例如,基于禁止在禁区附近玩耍,可以推定它包括禁止在禁区内玩耍。
人们不仅可以通过查证相关学科或领域的经验知识来获知,也可以通过归纳那些该一般词项可以适用的事物共同具有的描述性特征来获知。基于对规约性意义的上述理解,能被合理地认为是在探究法律文本的规约性意义的活动主要有:(1)查阅普通词典、专门词典或其他权威出版物中对特定词语的界定。关于真实意义,首先需要明确的是,不是所有的一般词项都具有真实意义。(12)例如,某些意图主义者基于其所提出的标准,指责其他解释立场不是错误的解释,而根本不是解释。
例如,在探究残酷的真实意义时,首先要考察哪些行为在习惯上被视为残酷的,然后反思它们为什么会被视为残酷的,人们通过谈论残酷能够实现什么样的价值等问题。(37)前引⑥,Alexander文,第540页。
对于道德种类来说,最重要的不是描述性特征,而是人们的评价性态度。如若不然,则法院事实上在僭越不属于它的权力。
具有真实意义的词语,通常是那些指称自然种类或道德种类的词语。然而,此种看法犯了逻辑错误。
如果将法律续造与法律解释相混同,势必模糊法院的角色定位,也会使这些制度性的限制失去意义。同时,它也假想了法官的两难处境。(41)深究起来,这两者都无法作为标准,或至少无法独自作为标准。四、一个新的复合标准及其证立在反思已有标准的过程中可以发现,这些标准的背后都隐含着某种有关法治的价值理想,如防止司法专断、保护合理预期、尊重立法者与民主制度、对正确知识的开放性以及法律的合目的性等。
当然,这并不意味着真实意义总是不重要。如果某个一般词项的确存在真实意义,那么揭示它的真实意义的确可以算作一种解释活动。
例如,对于宪法第9条和民法典第250条规定的自然资源,可以通过考察已经列举的矿藏、森林、山岭、草原、荒地等,总结出它们具有自然生成有限可用等共同特征。然而,在这两种情况下,也都有一些反例,即解释结论超出了规约性意义的范围,但又不宜径直视为续造。
(71)例如,在知假买假类案例中,有学者主张,为了防止假冒伪劣商品继续投入市场,应当将知假买假的行为纳入消费者权益保护法第2条所说的为生活消费需要购买商品。当波斯纳说概念应当符合需要,法律应当根据实践需要调整范畴时,他是对的。
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